Reforma Previdenciária - A INCONSTITUCIONALIDADE DA NOVA APOSENTADORIA ESPECIAL

Emenda Constitucional é a alteração que o Congresso faz em alguma parte da Constituição Federal. Entretanto, por incrível que possa parecer, é possível que parte da Emenda Constitucional nº 103 de 2019 - a Reforma da Previdência - possa ser declarada INCONSTITUCIONAL!

Ao nosso entender, esta possibilidade nasce a partir do recente julgamento do Tema 709 no STF (RE 791.961), onde os Ministros validaram a Lei que determina que o segurado se afaste das atividades especiais para o recebimento de Aposentadoria Especial. A grande questão é que os argumentos utilizados pelos Ministros neste julgamento poderiam culminar na Inconstitucionalidade das novas regras de Aposentadoria Especial criadas na Reforma. Vamos explicar!

Primeiramente, é importante entendermos a discussão que envolveu o julgamento do Tema 709 no STF. O § 8° do Art. 57 da Lei 8.213/1991 afirma que o benefício de Aposentadoria Especial - aposentadoria para aqueles que trabalharam em exposição a agentes nocivos à saúde - pode ser cancelado nos casos em que o aposentado continua ou volta a trabalhar em atividades especiais. Noutras palavras, a lei determina que o segurado deve escolher entre receber o benefício de Aposentadoria Especial ou continuar trabalhando em atividades especiais.

Após anos de debate entre o INSS e os aposentados nos Tribunais, o STF confirmou a Constitucionalidade do referido artigo da Lei e entendeu que é correta a vedação da simultaneidade entre a percepção da aposentadoria especial e o exercício da atividade especial, ou seja, o segurado que recebe Aposentadoria Especial deve se afastar do trabalho especial, sob pena de suspensão do benefício.

Pois bem. Vejamos agora a fundamentação do STF para chegar a tal entendimento, que é exatamente o argumento que queremos destacar para compará-lo às novas regras da Aposentadoria Especial. O Ministro Dias Toffoli, Relator do caso, justificou em sua fundamentação que o trabalho em atividade especial por 25 anos resulta na PRESUNÇÃO de incapacidade laboral, ou seja, bastaria o cumprimento deste tempo em atividade especial para comprovar a incapacidade do segurado de continuar trabalhando. Por tal razão, ao entender do Ministro, seria incompatível receber o benefício de Aposentadoria Especial e continuar trabalhando em atividades especiais - assim como é incompatível, fazendo rápida analogia, receber Aposentadoria por Invalidez e continuar trabalhando, pois o segurado incapaz não pode trabalhar.

Vejamos o trecho do Voto do Min. Dias Toffoli:

E no que isto afetaria a nova Aposentadoria Especial?

A principal mudança na Aposentadoria Especial a partir de novembro/2019 foi a criação do requisito IDADE para percepção do benefício. Antes da reforma, o único requisito para ter direito ao benefício era o cumprimento de 25 anos em atividade especial, coerente com o entendimento do Ministro Dias Toffoli no sentido de que bastaria o trabalho especial durante este tempo para presumir-se a incapacidade de continuar trabalhando.

A nova Aposentadoria Especial está disposta nos Arts. 21 (para aqueles que começaram a contribuir antes da Reforma) e no Art. 19 (para aqueles que entram no sistema após a reforma) da Emenda Constitucional n° 103/2019.

As novas regras de Aposentadoria Especial vão em desencontro com o argumento do STF, isto porque, após a reforma, mesmo que o segurado trabalhe em atividade especial por mais de 25 anos, ainda deverá continuar em atividade para cumprir determinada pontuação (idade + tempo) ou determinada idade. Ou seja, nas novas regras, mesmo com a presunção da incapacidade, pois laborados mais de 25 anos em atividade especial, o segurado deverá continuar trabalhando para alcançar os pontos ou idade necessários para receber o benefício.

A conclusão, portanto, é que os novos requisitos para a Aposentadoria Especial estariam em desacordo com a Constituição Federal aos olhos do próprio Supremo Tribunal Federal.

Noutras palavras, se o STF entende que a Aposentadoria Especial criada na Constituição Federal gera a presunção de incapacidade ao cumprir o tempo especial determinado em Lei, a exigência de idade mínima para obtenção do direito ao benefício seria incompatível com a própria Constituição.

Nas novas regras da Aposentadoria Especial, para quem contribuía desde antes da reforma o requisito agora é de 25 anos de tempo especial e 86 pontos na soma de idade e tempo de contribuição - ou seja, indiretamente, há exigência de idade neste requisito ao exigir-se pontuação mínima, mesmo com o cumprimento dos 25 de atividade especial.

Tomamos por exemplo um segurado de 45 anos de idade que já trabalhou por 25 anos em atividades especiais. Segundo o argumento do STF, apenas o cumprimento dos 25 anos em trabalho nocivo geraria a presunção de sua incapacidade de continuar trabalhando, logo, deveria ter direito ao benefício. Entretanto, as novas regras exigem que este mesmo segurado trabalhe por mais oito anos para cumprir o requisito de 86 pontos na soma de idade e tempo.

Nas regras para os segurados que entram no sistema após a reforma, a exigência é ainda maior, eis que o segurado deverá completar os 25 anos de tempo de contribuição e 60 anos de idade, ou seja, não bastaria o tempo em exposição a agentes insalubres para obtenção do benefício, pois, na prática, deverá continuar trabalhando até os 60 anos.

Portanto, caso o STF mantenha a coerência do seu entendimento que fundamentou o julgamento do Tema 709 - é possível que a coerência vá por água abaixo -, entendemos que o mais correto seria a declaração de Inconstitucionalidade das novas regras de Aposentadoria Especial, eis que os requisitos de pontos e idade seriam incompatíveis com a proteção da Constituição Federal na criação deste benefício.